Economía y justicia


El sentido de la causalidad

Una de las hipótesis más recurrentes, y menos bien sustentada empíricamente por los economistas es la del rule of law como requisito del crecimiento. La única evidencia empírico de apoyo a esta tesis, con grandes vacíos, viene de los modelos econométricos que pretenden explicar, con bases de datos internacionales, las diferencias en los niveles desarrollo entre países . Pero para el escenario en el que se aplican las reformas, un solo país, los trabajos empíricos en los que se muestre el vínculo entre rule of law y crecimiento son casi inexistentes. Si la disciplina fuera más modesta y estuviese realmente interesada en contrastar sus teorías, no tanto en difundirlas, un sólo contraejemplo, el de la China en las últimas décadas, debería bastar para desvirtuar, o por lo menos replantear, esa teoría.

Para Max Weber, agudo analista del surgimiento del capitalismo y crítico del sistema legal inglés era clara la causalidad en la otra vía. Weber fue explícito en rechazar la tesis que el capitalismo se había desarrollado tempranamente en Gran Bretaña impulsado por el common law. Por el contrario, en su opinión, tal sistema no sólo había negado el acceso a la justicia a importantes capas de la población sino que había generado importantes distorsiones en algunos mercados, como el de la tierra. Las rigideces de mercado inducidas por el common law,  el complicado sistema de recursos procesales, y su alto costo para la clase burguesa, llevaron a Weber a afirmar, para sorpresa de cualquier economista contemporáneo obsesionado por el rule of law,  que “Inglaterra obtuvo el primado capitalista no a consecuencia, sino en parte a pesar de la estructura de su derecho” [1].

Para el sociólogo alemán fue la consolidación de la burocracia estatal y, sobre todo, el capitalismo moderno, lo que progresivamente impuso la racionalización del sistema judicial. “Mientras más racional era el aparato autoritario de los príncipes y jerarcas a través de ciertos funcionarios, tanto más dirigía su influencia a dar a la administración de justicia un carácter racional; a eliminar los medios procesales de tipo irracional y a sistematizar el derecho material, lo que significaba siempre, al mismo tiempo, racionalizarlo …  La exigencia de una tramitación en lo posible más rápida, precisa, unívoca y continua es impuesta a la administración en primer lugar por la economía capitalista moderna ” [2].

Para el jurista norteamericano Roscoe Pound, también era claro que en la relación entre desarrollo económico y justicia, el vínculo de causalidad más pertinente es del primero hacia la segunda. “Al aumentar la riqueza, desarrollarse el comercio y volverse la sociedad más compleja, los intereses sociales en la seguridad de las adquisiciones y en la seguridad de las transacciones demandan imperativamente certidumbre y uniformidad en la administración de justicia” [3]. Pound también parece compartir, para los Estados Unidos, la visión de Max Weber de un alto crecimiento económico logrado no gracias a sino a pesar de un sistema legal deficiente: “a principios del siglo XIX la ley americana era subdesarrollada e incierta. La administración de justicia por jueces inexpertos, por funcionarios del ejecutivo o por la legislatura era cruda, desigual y con frecuencia partisana cuando no corrupta” [4].

Igualmente pertinente como evidencia contra la teoría simplista que no puede haber desarrollo sin un buen desempeño de las instituciones, del sistema político y de la justicia, es la literatura sobre la enorme corrupción que campeaba en las grandes ciudades norteamericanas en sus momentos de mayor dinamismo, a finales del siglo XIX. La existencia de un término, muckraker, para referirse a los periodistas especializados en publicar casos de corrupción en los gobiernos locales y las empresas da una idea de las fisuras del rule of law en una de las épocas doradas del capitalismo. Uno de estos muckrakers, Lincoln Steffens, resumió en The Shame of the Cities, sus artículos sobre la corrupción en las grandes urbes norteamericanas. Aún más reveladores del ambiente institucional de la época  son los discursos de uno de los más grandes clientelistas de Nueva York, George Washington Plunkitt, de Tammany Hall, que difícilmente encajan en la visión idealizada del rule of law.  Aunque murió multimillonario, y se consideraba un verdadero estadista, sus orígenes fueron modestos. Plunkitt recuerda de manera precisa del momento en que inició su carrera de político: “cuando tuve un bien que se podía mercadear: dos votos”. En uno de sus discursos más conocidos, hace la distinción fundamental entre corrupción honesta y deshonesta (honest graft and dishonest graft). “Si tengo algo bueno para dar en la vida privada, se lo doy a un amigo, por qué no haría lo mismo en la vida pública?” [5].  “Una ciudad grande como Nueva York o Filadelfia o Chicago se puede comparar a una especie de Jardín del Edén desde el punto de vista político. Es un sembrado de árboles de manzana. Uno de ellos tiene un aviso “Árbol del Código Penal – Veneno”. Yo nunca he tenido la tentación de tocar el Árbol del Código Penal. Los demás árboles son suficientes para mí. Y oh Dios! Cuantos de esos hay en una gran ciudad!” [6].

En el mismo sentido, en la obra Pionneers de James Fenimore Cooper (1789-1851) que tiene lugar en Nueva York en la tercera década del siglo XIX, la prosperidad de la ciudad la atribuye el autor no sólo al espíritu de los pioneros sino a la debilidad de las leyes [7].

Así, la idea según la cual sin buenas instituciones y sin justicia no puede haber desarrollo parece contra evidente. Un comentario similar podría hacerse sobre el sentido de la causalidad entre justicia y democracia. Rara vez fueron los jueces quienes lideraron la caída de las dictaduras y las transiciones hacia la democracia, y sólo después de los pactos entre políticos (y militares)  pudo resurgir la justicia.

Una de las consecuencias más lamentables de estas teorías tan mal sustentadas ha sido la de poner sobre los hombros de la administración de justicia unas responsabilidades monumentales que sencillamente no le corresponde cargar. La justicia es importante per se, y arandelas tan pesadas como contribuir al crecimiento del PIB, o lograr avances significativos en materia de democracia (o justicia social), aportan poco a la ya difícil tarea de resolver litigios entre ciudadanos reales.

La interrelación entre instituciones y desarrollo es un tema en extremo complejo, que sólo recientemente, en forma paralela a la respuesta de Jane Jacobs al urbanismo de Le Corbusier, empieza a ser abordado desde abajo, con una descripción detallada de cómo es que operan ciertas instituciones reales [8].

Aún mirando las cosas desde arriba, la evolución de la justicia civil en varios países a raíz de las crisis financieras sugiere una hipótesis alternativa a la del rule of law: el ciclo económico puede tener un impacto considerable sobre el desempeño del sistema judicial. En Colombia, la crisis económica también habría afectado, y al parecer de manera definitiva, el uso de la acción de tutela. A diferencia de la explicación tradicional, y para la cual no es fácil encontrar una historia real que la sustente -como por ejemplo una empresa que haya renunciado a invertir en ciertos mercados por las demoras de un pleito ante un juzgado- para la causalidad en el sentido inverso, la evidencia micro se puede encontrar en la oficina de cobro de cartera de cualquier banco: la caída en los ingresos en la fase baja del ciclo económico dificulta los pagos, aumenta la cartera morosa, incrementa los cobros judiciales y congestiona los juzgados.

No se requieren estudios superiores en economía, ni extensas lecturas teóricas, para entender tal situación. Los datos de varios países son dicientes. “Un informe elaborado por el Consejo General del Poder Judicial español (CGPJ) advierte que los juzgados de lo Mercantil, de lo Social y de Primera Instancia quedarán saturados durante los dos próximos años. En concreto, el estudio denuncia que los juzgados de lo Mercantil han sufrido un incremento del 36,8% entre los años 2007 y 2008. En Murcia, donde sólo hay un juzgado en esta jurisdicción, el incremento en este último año es del 56% .. Los concursos de acreedores, sin embargo, no son la única huella que deja la crisis en los juzgados. El informe advierte también del espectacular incremento de las ejecuciones hipotecarias en los Juzgados de Primera Instancia. La proyección del CGPJ estima que las ejecuciones hipotecarias podrían triplicarse entre 2007 y 2009. Otro de los frentes que dejará la crisis lo sufrirán los juzgados de lo Social, responsables de los despidos y de las reclamaciones de cantidad. Los despidos alcanzarán un incremento del 47% y 79% en 2008 y 2009 respecto a 2007, mientras que el aumento de las reclamaciones de cantidad será del 42% y 63%” [9].

Un simple relato periodístico también captura la esencia del problema. “Los juzgados del estado de Nueva York están cerrando el año con 4.7 millones de casos –la cifra más alta de la historia- y los datos sugieren que lo que se ve es el resultado del colapso económico … Los jueces que se están metiendo en estos casos, por decenas de miles, dicen que están relacionados no sólo con deudas malas sino con otras consecuencias del estrés económico como la violencia en los hogares destrozados por los empleos perdidos y las viviendas en peligro. Jueces y abogados dicen que las historias detrás de cualquier número de casos son un barómetro de las malas épocas. “Los problemas de la sociedad nos llegan” dice uno de los jueces. “Somos la sala de urgencias de la sociedad”” [10].

Para Holanda, también hay evidencia del impacto de la crisis económica del 2002 sobre la carga de los juzgados [11].

El caso de las crisis financieras que repercuten sobre el sistema judicial es, además, un buen contra ejemplo de la noción generalizada que “justicia ágil es mejor justicia”. En este caso, parecería ser lo contrario: un sistema judicial demasiado ágil para ejecutar los embargos puede reforzar la caída de los precios de la vivienda, prolongando la crisis. Si esta, a su vez, tiene un impacto negativo sobre el desempleo, un número mayor de hogares dejarán de poder pagar las cuotas y podrán perder sus viviendas, completándose un círculo vicioso. Esto es más que una conjetura. Para los EEUU, “la caída de los precios de la vivienda también condujo a un drástico aumento de los impagos y embargos hipotecarios, lo que ha provocado el crecimiento de la oferta de viviendas en el mercado y una mayor caída de los precios en ese sector. Como resultado, un tercio del total de los propietarios estadounidenses de viviendas ya tienen deudas hipotecarias que superan el valor de su vivienda. En una sexta parte de estos hogares, la deuda es 20 por ciento mayor que el precio de la casa. Adicionalmente, la alta relación crédito-valor en los Estados Unidos interactúa con los problemas financieros de las unidades familiares de forma que aumenta el número de impagos y embargos hipotecarios. Más específicamente, la creciente tasa de desempleo, junto con el gran número de empleados con trabajos de tiempo parcial involuntario, ha hecho crecer el número de personas que no cuentan con los medios para afrontar sus pagos hipotecarios mensuales” [12].

Bajo este tipo de escenario, no es fácil aceptar sin salvedades el argumento que, en cualquier circunstancia, los procesos ejecutivos hipotecarios deban ser siempre prontos, ágiles y acelerados.

Modelo de desarrollo y sistema judicial

La observación que el ciclo económico afecta la demanda por justicia se puede extender y plantear que el modelo de desarrollo adoptado por una sociedad. O la etapa en que se encuentra, es un elemento definitivo del papel social y las características del sistema judicial. Sería arriesgado afirmar que la causalidad va del desempeño de la justicia a la política, o a la economía. No es simple coincidencia que al consolidarse la revolución socialista en Cuba, los estudios jurídicos, y por esa vía los abogados y los jueces, casi desaparecieran de la isla. El rígido control estatal sobre cualquier actividad los hizo redundantes. En 1965 había en Cuba 343 estudiantes de derecho, o sea menos del 2% de los estudiantes universitarios. Incluso cuando a mediados de los años noventa se buscó revalorizar el papel del derecho, el número de estudiantes se incrementó a cerca de dos mil, para un total de 17 por cada cien mil habitantes. Por la misma época, la cifra equivalente en Brasil, Colombia o México era superior a 180, y en Argentina alcanzaba los 443 [13].

Robert Means argumenta que el derecho latinoamericano se ha visto influido por el subdesarrollo por varias vías. Por un lado, porque algunos problemas apremiantes del desarrollo, como las dificultades agrícolas, pueden afectar la agenda legislativa. O de, manera indirecta, cuando la falta de recursos económicos lleva a lo que él denomina subdesarrollo jurídico, que se manifiesta, por ejemplo, en la divergencia entre normas formales y realidad legal, o en la necesidad de importar y adaptar sólo parcialmente legislación foránea  [14]. La adecuada comprensión de la realidad social y económica, o la de la legislación extranjera que se “toma en préstamo” requiere de especialistas, publicaciones y recursos que no siempre han estado disponibles. Todavía en el siglo XVII, la enseñanza del derecho en Colombia era en extremo precaria por falta de recursos. “Los salarios de los profesores de derecho eran bajos, y en algunos casos inexistentes … La escasez de libros obligaba a dictar todas las lecciones a los estudiantes” [15]

Ignorando la opción del socialismo como régimen político, en la totalidad de países latinoamericanos se han observado en las últimas décadas cambios importantes en la estrategia general de desarrollo. Hasta la década de los setenta, el modelo predominante fue la protección de la industria nacional y la sustitución de importaciones. Simultáneamente se intentó promover la educación y la salud ampliando las coberturas. El Estado asumió las funciones de planeador, regulador y activo inversionista. Se dio una gran expansión del gasto público y la burocracia estatal. Consecuentemente, se observó una “pérdida de importancia de los grandes códigos del siglo XIX … (se) acrecentó la importancia del derecho administrativo a costa del derecho privado. El sistema judicial perdió importancia, pues los altos funcionarios asumieron un papel importante en el patrocinio de actividades empresariales y en la solución de cualquier conflicto que pudiera surgir entre empresa o empresarios” [16].

No sería prudente plantear que este período de activo intervencionismo estatal, y de un sistema judicial bastante marginal, se tradujera en débil desempeño económico. Las políticas proteccionistas tuvieron un impacto favorable sobre el crecimiento. Entre 1950 y 1981, el PIB latinoamericano creció en promedio a más del 5% y el ingreso per cápita lo hizo a casi el 3% [17].

La crisis de la deuda y el consecuente estancamiento económico a principios de los ochenta llevaron a la reformulación del papel del Estado en el desarrollo. Comenzó un proceso de privatización de empresas estatales y servicios públicos. Además, se dio un giro político hacia una mayor democratización y descentralización. La apertura de los mercados y la innovación tecnológica en las comunicaciones llevaron luego a la globalización. Estas transformaciones en el modelo de desarrollo se vieron acompañadas de cambios importantes en el papel del derecho y el sistema judicial. Casi todos los países adoptaron nuevas constituciones o hicieron enmiendas importantes. Se renovó la legislación para hacerla más acorde con la política económica. El nuevo papel de la justicia es difícil de evaluar. Si bien es cierto que la privatización condujo a un incremento en los litigios, buena parte de la atención de la justicia se ha centrado en las áreas penal y constitucional. Se incrementó la importancia de los acuerdos internacionales y los derechos extranjeros. Los jueces ganaron protagonismo político y el tema de la reforma judicial pasó a ocupar un lugar importante en la agenda política.

La anunciada reducción del tamaño de la burocracia resultó menos drástica de lo que se anunciaba. De hecho, se redujo el Estado central pero a cambio de un crecimiento de las instancias regionales y locales de decisión. La privatización de empresas estatales y de servicios públicos han requerido nuevas regulaciones y reguladores. El Estado, ya no nacional sino regional, siguió siendo un importante intermediario en la actividad económica y en la solución de conflictos. El papel de los tramitadores y gestores aumentó y se institucionalizó como una nueva función de los abogados.

Parte del nuevo protagonismo de los profesionales del derecho por fuera de la judicatura se explica por una verdadera explosión demográfica dentro de la profesión. Entre 1950 y finales del siglo, el número de abogados por habitante se multiplicó por tres en Brasil y Chile, por más de seis en Costa Rica o Venezuela y por ocho en México [18]. Este marcado incremento, que contribuyó a redefinir el papel del derecho y la justicia, vino como resultado de la expansión y democratización de la educación durante las décadas anteriores.

Crisis financiera y procesos civiles

 Ecuador

Uno de los objetivos globales de la reforma judicial en el Ecuador era la reducción de la carga no resuelta por los juzgados y la duración de los procesos. El supuesto básico para el componente de gestión de los juzgados era que “las tecnologías de información y manejo de expedientes están significativamente relacionadas con el tiempo requerido para resolver un caso” [19]. Al respecto, las evaluaciones que se hicieron por parte del Banco Mundial [20] y del gobierno ecuatoriano [21] fueron positivas pero requieren algunas precisiones. En primer lugar, el período en el que se basan es limitado y no permite una perspectiva de largo, ni siquiera mediano plazo. Por otra parte, en ninguna de estas evaluaciones se hace alusión a una continua y significativa caída en el número de casos que ingresaron a la jurisdicción civil. Lo anterior a pesar de que se reportan cifras que muestran que este descenso fue considerable, llegando casi al 40% entre 1998 y el 2001.

Es difícil pasar por alto el vínculo entre la crisis financiera y la dolarización de la economía por un lado, con los casos nuevos que llegaron a los juzgados civiles y la facilidad para evacuarlos, por el otro. Aunque no parece haber disponible –ni en el sistema financiero, ni en el judicial- información sobre el número de créditos que, con la crisis, dejaron de pagarse y pasaron a ser cobrados judicialmente vale la pena detenerse en el análisis de esta eventual relación.

Un antecedente de la crisis ecuatoriana fue la liberalización del sistema financiero que, desde 1994 [22], eliminó las barreras a la entrada y disminuyó los controles legales a la actividad. Una consecuencia del mayor número de entidades fue un verdadero boom del crédito. Esta expansión se vio luego seguida por una serie de colapsos bancarios y las respectivas operaciones de salvamento. Con la quiebra del Filanbanco, a finales de 1998, y la creación de la Agencia de Garantía de Depósitos (AGD) que ofrecía respaldo ilimitado y permanente a los depósitos, la crisis se vuelve endémica, y se entra en un círculo vicioso. Cada banco que quebraba, y veía sus obligaciones cubiertas, era el estímulo para una nueva quiebra. Como anotaba un banquero de la época, “en clínica gratuita todo el mundo se enferma” [23]. Más del 60% de las instituciones financieras pasaron a manos del Estado, que respondía por sus compromisos.  A principios de 1999, ante la quiebra del Banco del Progreso, que no pudo ser evitada ni siquiera con un congelamiento forzoso de las cuentas corrientes –el feriado bancario- y la de 17 entidades más el sistema financiero, y la economía, colapsaron. Con una devaluación cercana al 400%, tasas de interés del 150% y una caída del PIB del 7.3% en 1999, el panorama del mercado de crédito era desolador. Además, el 70% del patrimonio y el 60% de los activos de la banca habían pasado a manos estatales. Las operaciones de salvamento de los bancos –el llamado salvataje- llegaron ese año al 30% del PIB [24]. La cartera vencida del sector financiero privado alcanzaría en el 2000 un pico superior al 4% del producto para, en un solo año, reducirse a menos del 1% y hacerse similar a la del sector financiero oficial.

Una parte de la cartera privada y transferida al Estado estaba constituida por voluminosos auto préstamos a los dueños de entidades financieras. Para el sistema judicial, la nacionalización de la banca implicó el traslado de los juicios ejecutivos –que llevaba la banca privada- hacia los juicios coactivos, una prerrogativa de cobro ágil de las entidades estatales. A finales de 1999, casi la mitad de la cartera de la Corporación Financiera Nacional (CFN), se encontraba en poder de clientes de los bancos en saneamiento. Se tuvo que crear allí, para una cartera de U$ 350 millones, una Dirección Nacional de Coactivas, en la que trabajaban 30 abogados.

La falta de información oficial acerca del impacto de esta crisis sobre la administración de justicia no debe llevar a la pretensión de que allí no pasó nada. Una de las personas entrevistadas [25] estima que, a nivel nacional, la crisis implicó entre 40 y 50 mil procesos adicionales para la justicia. O sea algo cercano al ingreso de causas en un año en una ciudad como Guayaquil. Un juez civil de Cuenca estima en 20% el incremento en la carga como consecuencia de la crisis. El asunto no fue sólo de cantidad sino de monto de los procesos, muchos de los cuales siguen aún vigentes. Varias de las coactivas promovidas por la CFN en Guayaquil se acercaban a los U$ 10 millones [26]. Parte de estos procesos acabaron rebotando en la jurisdicción civil como recursos, excepciones e incluso demandas por daños y perjuicios. Así, una parte de la caída no explicada en el número de nuevos casos que llegaron a los juzgados con el cambio de siglo, y el consecuente incremento en la eficiencia de los juzgados, podría tener que ver con el coletazo de la crisis financiera.

Una perspectiva para un período más largo, basada en los datos judiciales de Cuenca, que en el Ecuador son los más confiables y los únicos disponibles públicamente, muestra que el impacto del proyecto fue tenue y, sobre todo, transitorio [27]. En efecto, desde antes que se iniciara en forma la ejecución del proyecto en Cuenca, el indicador clave de desempeño, la proporción de procesos terminados sobre los iniciados, alcanzaba ya los niveles que se observan en la actualidad, cercanos al 90%. El grueso de la supuesta mayor eficiencia se observa, para el total de los juzgados civiles cuencanos, entre el 2000 y el 2004. En el año 2000, el número de causas “resueltas” (27 mil) casi triplica el de nuevos ingresos. Los años siguientes, la relación es casi dos a uno y a partir del 2005 se sitúa alrededor del anhelado 100%. Este quinquenio de hiperactividad judicial, sin embargo, tiene poco que ver con la implantación del juzgado corporativo, y mucho más con un proceso de depuración de expedientes inactivos  que se emprendió, en Cuenca precisamente en el año 2000, con ayuda de estudiantes de las Escuelas de Derecho [28].

Gráfica
Cuenca Ecuador
Juzgados Civiles – SALIDAS/ENTRADAS (%)
http://www.funcionjudicial-azuay.gov.ec/principal.htm

Colombia

Aunque inferior en su magnitud a la del Ecuador, el sistema financiero colombiano pasó por una severa crisis que terminó afectando el desempeño del sistema judicial. Durante los años noventa se emprendieron ambiciosas reformas para liberalizar el sistema financiero colombiano. Entre 1985 y 1995 el número de entidades casi se duplicó [29]. Junto con una masiva entrada de capitales del exterior, la proporción de bancos extranjeros pasó del 10% en la mitad de los ochenta a más del 30% en el 2000 [30]. Entre 1991 y 1997 se observó un boom de crédito sin precedentes. Como proporción del PIB, el crédito total pasó de 29.1% a principios de ese período a 43.9% al final [31]. Esta rápida expansión no estuvo acompañada de un riguroso seguimiento a la calidad de la cartera. La salud del sistema dependía de un sostenido crecimiento de la economía y de la continua entrada de capitales [32]. Para final de los noventa, con un crecimiento económico de apenas 0.6% en 1998 y de -4.1% en 1999 las dificultades se hicieron evidentes. Tanto la cartera vencida como los activos improductivos alcanzaron picos históricos en el año 1999. La crisis fue particularmente severa con un sub-sector del sistema financiero, las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, o CAVs.

Especializadas en crédito hipotecario y préstamos a constructores con tasas de interés indexadas, las CAVs se financiaban con depósitos de ahorro a la vista y CDs de corto plazo. El riesgo de liquidez inherente a este sistema se había compensado con algunos privilegios que permitieron que funcionaron adecuadamente por cerca de dos décadas. Su participación en los activos del  sistema financiero pasó del 9.6% en los 70s al 23.2% en los 90s. Con la liberalización financiera, fueron perdiendo sus ventajas relativas. Además, la acelerada expansión de sus créditos coincidió con un boom de la construcción y de los precios de la finca raíz. Uno de los efectos de la reforma financiera fue aumentar el costo de los fondos de las CAVs. La respuesta inicial, aumentar el spread en los nuevos créditos llevó a un deterioro de la calidad de la cartera, en particular en la segunda mitad de la década, cuando la crisis económica y el desempleo se agravaron. El desplome de los precios inmobiliarios, la contracción de la demanda (que cayó 9.2% en el año 1999 [33]) y las mayores tasas de interés afectaron la capacidad de pago de los deudores, muchos de los cuales prefirieron entregar los inmuebles que servían de garantía a las CAVs. La cartera morosa del sistema de ahorro y vivienda pasó del 8.7% en 1997 al 22.1% dos años más tarde [34]. 

La primera respuesta de las autoridades ante la crisis fue un programa de alivio para los deudores que no estaban en mora. Posteriormente, la Corte Constitucional (CC) dictaría varias sentencias que cambiarían por completo el panorama del mercado de crédito de largo plazo para vivienda. Por un lado, la CC redujo las tasas de interés para las hipotecas vigentes y dio instrucciones al Banco Central para establecerles un tope en el futuro. Segundo, cambió la fórmula de indexación de las tasas y prohibió el uso de interés compuesto en los créditos hipotecarios.  En ninguna de estas decisiones se hizo una diferenciación entre los deudores al día y los morosos. Puesto que las distintas medidas económicas adoptadas fueron insuficientes, en paralelo, y aprovechando el espacio abierto por la CC, los deudores iniciaron un activo proceso de “búsqueda de soluciones individuales por la vía judicial” [35] a la crisis. Primero, se demandó la constitucionalidad de los artículos del Código de Procedimiento Civil (CPC) que establecían la prohibición de prepago de deudas sin anuencia del acreedor. La CC levantó esa prohibición sólo para los créditos de vivienda [36]. Más tarde, la misma CC estableció que, aún cuando el precio de la garantía fuese inferior a la deuda, la dación en pago cubriría el total de la deuda hipotecaria [37]. Posteriormente, la CC desligó el cálculo de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante (UPAC) de la tasa de interés para luego prohibir la práctica de la capitalización de intereses sobre la cual reposaba el sistema [38]. En conjunto, estas sentencias llevaron a la necesidad de formular una Ley Marco de Vivienda que, a su vez, fue demandada ante la CC para quedar al final basada “en dos elementos contrapuestos e inconsistentes … se estableció un esquema de financiamiento hipotecario bajo el cual se deben captar recursos a las tasas de interés más elevadas del mercado y prestar a las más bajas” [39].

A la avalancha de juicios ejecutivos emprendidos por las entidades hipotecarias como consecuencia de la crisis se sumó un período de intenso activismo por parte de los deudores que, dispuestos a discutir en los juicios los temas más diversos, hicieron más evidentes los escollos procesales. El resultado fue una congestión sin precedentes que llevó en el 2003 a la necesidad, para aliviarla, de una reforma al Código de Procedimiento Civil (CPC) [40].  La reforma se centró en modificar el procedimiento del juicio ejecutivo. “Se buscó concentrar la labor de los jueces en aquellas actividades que demandan su irrevocable intervención y delegar tareas meramente administrativas en entidades especializadas” [41]. A pesar de que esta reforma ha recibido un buen número de demandas  de inconstitucionalidad, 56 en total, según Cuéllar (2006) “el impacto de esta reforma ha sido muy importante para agilizar el cobro de la cartera morosa” [42].

Las distintas fuentes de información disponibles corroboran la idea de un tremendo shock de la crisis, financiera y legal, sobre la carga de los juzgados civiles. Por un lado, las cifras de entradas CSJ [43]  muestran que estas crecieron vertiginosamente, de un poco más de 450 mil en 1997 a un pico cercano a las 700 mil en 1999. Tras un leve descenso, se estabilizaron alrededor de 600 mil hasta el 2003, cuando en un sólo año, cayeron abruptamente a poco más de 400 mil. La evolución de las salidas, de acuerdo con el mismo CSJ, es similar. Aumento sostenido desde el 97, pico en el 2000, estabilización hasta el 2003 y drástica caída en el 2004. 

Para los procesos ejecutivos hipotecarios y prendarios, también de acuerdo con las cifras del CSJ, se observa una continua acumulación de los inventarios, que a lo largo del período sólo dejan de crecer en dos oportunidades. Primero, en el 2000, “un año excepcional ya que los acreedores no presentaron nuevas demandas mientras se implementó la reliquidación y reestructuración de los créditos” y luego en el 2004. Fuera del comportamiento excepcional en el 2000, el número de entradas anuales se incrementa entre 1997 (40 mil) y el 2001 (más de 100 mil) tan rápido como cae luego hasta el 2004 (un poco más de 40 mil). Es a partir del año 2003 cuando las salidas de este tipo de procesos empiezan a superar las entradas.

A raíz del gran número de acciones judiciales emprendidas por las CAVs, la agremiación que las agrupaba, el ICAV, emprendió un inventario de los juicios ejecutivos con título hipotecario. De acuerdo con este ejercicio el stock de procesos se redujo de un máximo de 123 mil en el 2002 a casi la mitad (68 mil) en el 2005. Este avance en el trámite de los ejecutivos se atribuye, ante todo, a la reforma al CPC de principios del año 2003. La agilización fue significativa. “Se estima en cuatro años la duración promedio de los procesos terminados entre el 2003 y el 2005 … El 85% de los procesos terminados en el 2005 se iniciaron antes de la entrada en vigencia de la reforma del CPC (Abril de 2003) por lo que se deben tramitar con el régimen anterior.  Por otra parte, aquellos presentados a partir de 2003, cubiertos en su integridad por las normas incorporadas en la reforma muestran una duración inferior a los dos años … se espera que la duración promedio se reduzca a un año, en razón a que es previsible una menor congestión en la rama judicial y mayor agilización de los procedimientos” [44].  Al cambio en el CPC, y también como resultado de una sentencia de la CC [45] que ordenó al Ministerio de Interior y Justicia y al CSJ formular un plan para evacuar en corto tiempo los secuestros y entrega de bienes, se crearon, en Marzo del 2004, 45 juzgados de descongestión que operaron hasta el fin de ese año en las tres principales ciudades con dedicación exclusiva para ese tipo de diligencias. A pesar del éxito de la medida, tan sólo fue prorrogada para Bogotá.

Este breve relato del impacto que, sobre la carga de los juzgados civiles, tuvieron la crisis financiera, el activismo judicial, así como las medidas legislativas y administrativas de emergencia para solucionarla, contrasta drásticamente con las  evaluaciones internas que se hicieron al proyecto del Banco Mundial en las cuales todo estos eventos, que es difícil no calificar de determinantes, no merecieron atención. Se consideraron menos pertinentes que los cambios organizativos y culturales introducidos en los juzgados piloto. En Said y Flórez (2005), por ejemplo, al pico del año 1999, cuando las entradas a los juzgados civiles pasaron de 70 a 100 mil en un solo año,  no se ofrece ninguna explicación para esta abrupta subida. La caída a menos de 60 mil el año siguiente se atribuye a “una transferencia de competencias de los juzgados civiles del circuito a los juzgados civiles municipales (que) experimentan una demanda adicional que está generando congestión” [46]. Se aclara, sin embargo, que “ese fenómeno no afecta los datos del proyecto porque este empezó a ejecutarse en el 2002”. Más desconcertante aún es que el drástico aumento y posterior descenso de las evacuaciones se atribuye al proyecto. “El impacto en términos de descongestión durante el año 2003 fue muy significativo: se evacuaron casi 105.000 procesos en total y se redujo el inventario en 30.000 expedientes. La evolución del inventario de procesos comprueba el impacto positivo del proyecto sobre la única variable que controla (evacuación)”  [47]. A las drásticas medidas tomadas entre el 2003 y el 2004, como el cambio en el CPC y la creación de los juzgados de descongestión no se hace alusión. En la evaluación final del proyecto realizada por el Banco Mundial, se hace una comparación de las estadísticas básicas agregadas entre el pico de la crisis con las del período posterior a las medidas de emergencia, de nuevo sin mencionarlas.

En los documentos de seguimiento durante el proyecto, el énfasis está puesto en la congestion rate y el clearance rate. Hay preocupación porque esos indicadores permitan “evaluar el proyecto de acuerdo con parámetros internacionales”. Se da por descontado que el proyecto se ejecuta bajo una demanda constante y un código de procedimiento que no cambia. Ni siquiera cuando ocasionalmente se reconoce que otras variables difíciles de medir podrían estar afectando los resultados, y se proponen nuevas metodologías de evaluación (como encuestas y estudios de caso) hay una referencia concreta a la tormenta que afectaba los juicios ejecutivos. Se señala, por el contrario, lo limitado de estos métodos “que tienen un origen subjetivo y anecdótico”. A pesar de todo, posteriormente no hay inconveniente en afirmar que el incremento en la eficiencia fue el resultado de una combinación de un nuevo modelo de manejo de expedientes y de los avances en los programas informáticos. Desconcierta la escasa importancia que se le asigna en los documentos del proyecto al impacto de la crisis financiera sobre el sistema judicial cuando un trabajo previo del mismo Banco, del 2002, ya la había señalado [48].

El total aislamiento en el que logró mantenerse el proyecto ha sido correspondido por los interesados en el desempeño de la justicia en Colombia. En el minucioso trabajo de Cuéllar (2006), en el que se hace un seguimiento a la crisis hipotecaria y se análiza su impacto sobre la jurisdicción civil a lo largo de los años en los que se ejecutó, no aparece ninguna mención al proyecto del Banco orientado a promover la eficacia en esos mismos juzgados. Lo anterior a pesar del continuo intercambio de ideas, información y propuestas que, para aliviar la crisis de congestión en los juzgados civiles, mantuvo el gremio de las CAVs, presidido por la autora del trabajo[49], con el CSJ, la entidad ejecutora del proyecto del Banco.

El proyecto del Banco Mundial había dejado de lado el tema del acceso a la justicia. Pero en los documentos iniciales del proyecto el supuesto implícito es que los usuarios de la justicia civil son numerosos –los ciudadanos en general- e incluso se alcanza a insinuar que se beneficiará sobre todo a los más pobres, pues es en este segmento en donde se concentra la mayor proporción de víctimas de la violencia, que se reducirá con la mayor eficacia de la justicia. La aguda crisis hipotecaria y sus repercusiones sobre la jurisdicción civil sugieren, desde el punto de vista de los usuarios, un panorama distinto. Por una parte, se desvirtúa la idea, importante dentro de las motivaciones del proyecto, que la agilización de los juicios civiles contribuiría a la pacificación del país. En lo que se puede considerar el proceso judicial típico asociado a la crisis, un juicio ejecutivo promovido por una entidad financiera cobrando una obligación a un deudor agobiado por el desempleo y las altas tasas de interés, es difícil establecer un vínculo directo o indirecto con la violencia. 

La dinámica de la crisis, con la diversa calidad de los préstamos, la quiebra de ciertas entidades, las fusiones y las intervenciones oficiales, en una especie de masivo factoring, llevaron a la progresiva concentración de la propiedad de la cartera hipotecaria. En la actualidad, y luego de una etapa intermedia con alta participación del Fondo de Garantías del Sistema Financiero (FOGAFIN) en los cobros judiciales, existe un grupo de inversionistas, liderados por la empresa líder en el mercado de cobranzas, COVINOC, que ha adquirido un papel determinante. Como principal comprador a descuento de la cartera hipotecaria, este grupo ha pasado a ser el mayor demandante de la jurisdicción civil. Casi la totalidad de los juicios ejecutivos hipotecarios, unos 60 mil en todo el país, están ahora en cabeza de este holding, que los impulsa con un grupo de cerca de tres mil abogados externos coordinados por el departamento jurídico de la empresa COVINOC [50].

Emigración y justicia en el Ecuador

La situación económica o social no siempre afecta la justicia de manera uniforme entre regiones. El boom inmobiliario que agrava una crisis hipotecaria, por ejemplo, puede estar concentrado en ciertas ciudades. Otras variables tienen consecuencias diferenciales por regiones lo que, a su vez, afectará de manera distinta las justicias locales. La referencia a un caso específico, la emigración en el Ecuador, sirve para sustentar este punto.

El impacto de la crisis ecuatoriana del fin de siglo fue más allá del sector financiero. Medido en dólares, entre 1998 y el 2000, el PIB cayó un 31%. De acuerdo con UNICEF, en esos años el Ecuador experimentó “el empobrecimiento más acelerado de la historia de América Latina” [51]. Una de las consecuencias del deterioro en los ingresos fue una masiva emigración de ecuatorianos, especialmente hacia los EEUU y España. Algunos estimativos sitúan en medio millón el número de personas que salieron del país. El flujo hacia el exterior fue tal que, en medio de semejante caída en la actividad productiva, el desempleo se redujo del 17% en el 2000 al 10% en el 2001 [52]. Al igual que la crisis financiera, el proceso de emigración fue abrupto, pero no parejo por regiones.

No parecería haber mayor conexión entre la emigración y el sistema judicial. Varias entrevistas realizadas en Cuenca, un centro de expulsión de ecuatorianos hacia el exterior, sugieren lo contrario. Buena parte de la administración de justicia en esa región gira ahora alrededor de la emigración. En el Centro de Mediación, por ejemplo, la directora estima que más de la mitad de los casos que llegan tienen que ver con familias en las que uno o ambos progenitores se encuentran trabajando en el exterior [53]. Esta peculiar situación familiar ha generado nuevos tipos de conflictos, no siempre contemplados en los códigos o la jurisprudencia. Como las disputas entre abuelos por la custodia de los nietos que reciben las remesas. O el excesivo celo, y los abusos, de los suegros sobre la madre que se queda. O los jóvenes que viviendo solos y con ingresos desproporcionados para su edad descuidan el estudio para “buscar problemas en la calle”. El creciente embarazo adolescente que se presenta en la ciudad también estaría ligado a la emigración. Los juzgados civiles y penales no son ajenos a esta dinámica. Los divorcios han aumentado y el trasfondo de padres en el extranjero es común en los casos de droga o pandillas. En el último año, con la crisis económica en EEUU y España,  y la consecuente caída en los flujos de emigración, los casos de coyotes –intermediarios de las migraciones ilegales- que llegaban a los juzgados penales habían disminuido significativamente [54].  A pesar de su relevancia para la ciudad, la investigación sobre el fenómeno de la emigración en Cuenca es aún precaria [55]. Pero se puede pensar que afecta la dinámica de los incidentes de familia que, en los últimos años, congestionan la justicia. Entre el 2004 y el 2008, el número de casos que llegan a los juzgados de la niñez se incrementó en un 75%, más del doble de lo observado en la jurisdicción civil (37%) [56].

El adecuado diagnóstico de la demanda por justicia a nivel local también conduce a la identificación de un grupo de usuarios e incidentes concretos que ayudan a delimitar lo que se pretende lograr con una reforma judicial. En el caso de Cuenca, por ejemplo, no sería prudente emprender un proyecto sin tener en cuenta los que ahora parecen ser sus principales demandantes, las familias con emigrantes. Las peculiaridades de esta demanda por justicia, a su vez, son las que definen el conjunto de instituciones con las que se debe actuar de manera coordinada para mejorar el suministro de justicia. Por ejemplo, acuerdos internacionales con entidades –públicas o privadas como los bancos- en los lugares receptores de la emigración pueden ser cruciales. Para Quito, Guayaquil u otras ciudades con baja presencia de migrantes estos esfuerzos de diagnóstico o coordinación son menos pertinentes.

Conviene aclarar que la referencia a lo local no debe entenderse con una connotación exclusivamente regional o geográfica; bien puede ser sectorial. Lo pertinente es que el diagnóstico se oriente hacia un subconjunto homogéneo de la demanda por justicia y tenga que ver con usuarios e incidentes reales, concretos, y suficientemente identificados como para poder definir lo que se busca alterar en el sistema judicial.

No todas las sociedades pueden pagar la justicia deseable

Las observaciones anteriores  señalan la precariedad del supuesto tecnocrático que el buen desempeño del sistema judicial es lo que determina  el desarrollo económico. El más elemental sentido común sugeriría, sin necesidad de grandes reflexiones teóricas, que la causalidad más pertinente es en el sentido inverso: sólo las sociedades desarrolladas pueden darse el lujo de pagar por un servicio costoso como la justicia que, para ser de calidad, necesita cantidades importantes de recursos. Así ocurre con la infraestructura, con la educación, con la salud, con las comunicaciones. Desde la formación de abogados y jueces, hasta la construcción de juzgados y tribunales, pasando por la sistematización de la información, los insumos que requiere la administración de justicia hay que pagarlos y resulta apenas evidente que las sociedades desarrolladas pueden hacerlo con mayor holgura que las más atrasadas.

Los jueces son los que fallan los litigios y, en el agregado, es la calidad de las sentencias, no su número, lo que determina el buen desempeño del sistema judicial. Salvo para los cardenales y los modernistas intensos, son también los jueces quienes mejor saben lo que se requiere para hacer bien su labor. En una encuesta realizada entre jueces españoles se les preguntó cuales eran, en su opinión, los aspectos prioritarios para mejorar (1) la administración de justicia y (2) la calidad de su propio juzgado.  Los resultados asombran por su contundencia y simplicidad, “la mayoría de las categorías (mencionadas para la justicia en general) son las mismas o muy similares” a las referidas para su propio juzgado [57]. Aunque parezca de Perogrullo, los jueces españoles opinan que si mejora la calidad de los juzgados individuales, mejorará el desempeño de la justicia en su conjunto.

A su vez, las sugerencias de los jueces para mejorar, tanto la administración de justicia como el  funcionamiento de su juzgado no sorprenden, se podrían considerar universales, y no requieren mayor sofisticación en técnicas administrativas para enunciarlas. “Las cinco mejoras globalmente más enunciadas han sido: 1. Más personal 2. Menor carga de trabajo. 3. Más formación. 4. Mejorar las instalaciones (más espacio). 5. Medios materiales” [58].

En síntesis, en los últimos años, uno de los argumentos más usuales para reformar la justicia ha sido que su adecuado desempeño contribuye al desarrollo económico. El eventual impacto en el otro sentido ha sido ignorado, pero podría ser el más relevante. En Ecuador y Colombia, la evolución de la justicia civil estuvo determinada por el boom del crédito y la consecuente destorcida. Se hizo evidente así una relación subestimada en la literatura tecnocrática entre el ciclo económico y la justicia, con una causalidad invertida. No siempre es la justicia la que determina el ambiente económico. El ciclo de negocios puede tener un impacto sobre la justicia a través de cambios, que pueden ser bruscos, sobre la demanda. La congestión de los juzgados es por definición un exceso de demanda: entran más casos de los que se resuelven. Los esfuerzos por aliviar la congestión no pueden ignorar la evolución de esa demanda, que también depende de factores ajenos al sistema judicial.

La administración de justicia también es sensible al entorno porque el conjunto de agencias, estatales o privadas, con las que se deben coordinar acciones para mejorar el desempeño de la justicia depende del tipo de demanda que se enfrenta. En Colombia,  sólo fue posible afrontar la avalancha de juicios ejecutivos hipotecarios con cambios en el procedimiento y medidas de emergencia en las que jugaron un activo papel el gobierno, el poder legislativo, el CSJ, el gremio de las CAVs, los deudores y la Corte Constitucional.

Los resultados de las reformas emprendidas en América Latina, han sido muy sensibles a las condiciones locales. Lo que dio buenos resultados en Costa Rica o Chile fue inocuo en otros países. Aún más, lo que funcionó en Cuenca o Bucaramanga falló en Quito o Bogotá. El conocimiento del entorno local sigue siendo tan precario que ni siquiera se sabe, ex post, por qué los resultados fueron distintos entre países o ciudades. Tanto el diagnóstico de la justicia como el diseño de las reformas debe tener en cuenta las condiciones y peculiaridades locales.

El simple ejercicio de analizar las variaciones en la demanda por servicios judiciales y de delimitar geográficamente el campo de las reformas, puede conducir a centrar la atención en unos usuarios y unos incidentes  específicos y, por lo tanto, a introducir mayor realismo en cuanto a los objetivos y el alcance de una reforma judicial.


[1]  Weber (1922, 1993) p. 608. Subrayado propio
[2] Weber (1922, 1993) pp. 603, 604 y 731
[3] Pound (1921) p. 118
[4] Pound (1921) p. 118
[5] Riordon (1963,1995) p. 5
[6] Riordon (1963,1995) p. 29
[7] Citado por Pound (1921) p. 123
[8] Para América Latina, ver por ejemplo http://cmd.princeton.edu/santodomingo.shtml
[9] “La crisis mantendrá a la Justicia contra las cuerdas hasta 2010” http://www.laopiniondemurcia.es/secciones/noticia.jsp?pRef=2009010700_2_143659__Comunidad-crisis-mantendra-Justicia-contra-cuerdas-hasta-2010
[10] William Glaberson, “The Recession Begins Flooding Into the Courts”, New York Times, Diciembre 27 de 2009
[11]http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/thematiques/Measuring_perf/Lessons_evaluation_modernisation_Van_der_Doelen.asp
[12] Martin Feldstein (2010) “El impacto global de la crisis de la vivienda de los Estados Unidos”. El Tiempo. http://www.eltiempo.com/opinion/columnistas/otroscolumnistas/ARTICULO-WEB-PLANTILLA_NOTA_INTERIOR-5976909.html
[13] Pérez Perdomo (2004) p. 180
[14] Means (2010) pp. 11 y 13
[15] Means (2010) p. 77
[16] Pérez Perdomo (2004) p. 173
[17] Ocampo (2004) p. 70
[18] Pérez Perdomo (2004) p. 194
[19] Documento preliminar proyecto Ecuatoriano,  p. 11
[20] Evaluación de Proyecto del Ecuador (ICR)
[21] CGE (2001)
[22] Con la Ley General de Instituciones Financieras
[23] Miño Grijalva (2008) p. 260
[24] Acosta (2006) p. 214
[25] Que prefiere permanecer anónima pues hace parte del proceso de liquidación de uno de los Bancos intervenidos.
[26] http://www.explored.com.ec/noticias-ecuador/la-herencia-de-papel-de-410-millones-de-la-banca-cerrada-128811-128811.html
[27] Todos los datos están tomados de la página web de la región del Azuay. http://www.funcionjudicial-azuay.gov.ec/principal.htm
[28] CGE (2001) p. 19
[29] Arango (2006)
[30] Uribe y Vargas (2002)
[31] Uribe y Vargas (2002)
[32] Janna Gandur (sf)
[33] Uribe y Vargas (2002) Graph 8
[34] Uribe y Vargas (2002) p. 15
[35] Cuéllar (2006) p. 39
[36] Sentencia C-252 de 1998. Citada por Cuéllar (2006) p. 39
[37] Sentencias C-122 y C-136 de 1999. Citadas por Cuéllar (2006) p. 40
[38] Sentencia C-700 y C-747 de 1999. Citadas por Cuéllar (2006) p. 41
[39] Cuéllar (2006) p. 42
[40] Ley 794 del 2003 . Diario Oficial No. 45.058 de 9 de enero de 2003. http://www.superservicios.gov.co/basedoc/leyes.shtml?x=55005
[41] Cuéllar (2006) p. 55
[42] Cuéllar (2006) p. 55
[43] Datos reportados por Cuéllar (2006) pp. 389 a 391
[44] Cuéllar (2006) pp. 395 y 396
[45] T-1171 de 2003. Citada por Cuéllar (2006) p. 396
[46] Said y Flórez (2005)
[47] Said y Flórez (2005)
[48] Said & Varela (2002) p. 35
[49] Entrevista 60
[50] Entrevistas 53 y 56
[51] Citado por Acosta (2006) p. 196
[52] Acosta (2006) p. 196
[53] Entrevista 89
[54] Entrevista 90
[55] Un trabajo realizado para otra localidad ecuatoriana, el cantón Cañar, señala aspectos que coinciden con los señalados por la directora del Centro de mediación. Escobar (2008).
[56] http://www.funcionjudicial-azuay.gov.ec/principal.htm
[57] CGPJ (2008) p. 17
[58] CGPJ (2008) p. 21